Giriş:
Kılavuzluk hizmetlerinde, dünyada ve ülkemizde tüm düzenleme ve yetkilendirmeler devletin denizcilik İdaresi tarafından yapılır. Bu hizmetler devletlerin egemenlik alanı olan limanlar, kıyılar, boğazlar ve diğer su yollarında verilmektedir. Bu hizmetlerin amacı kısıtlı su yollarından geçişler, limanlara yanaşma ve kalkışlarda gemilerin seyir ve manevra emniyetinin sağlanmasıdır. Dolayısıyla kılavuzluk hizmetleri liman ve kıyıların korunması, can, mal ve çevre emniyetinin sağlanması için vazgeçilmez olduğundan kamusal hizmet olarak kabul edilir.
Ülkemizde kılavuzluk hizmetlerinde devlet yeni bir düzenlemeye yönelmiştir. Fakat maalesef, dünyada ve ülkemizde hizmet kalitesi için vazgeçilmez olan “bağımsızlık ve tarafsızlık” ilkesine aykırı bir yapılanmaya yol açabilecek riskler oluşmuştur. Hizmetin bağımsız ve tarafsız olması kanun ve diğer mevzuatta yer almaktadır. Buna rağmen, kılavuzluk hizmetlerinin hiçbir aşamasında olmaması gereken rekabete, ticari baskılara, bağımsız ve tarafsız kılavuzluk teşkilatları yerine ancak kâr transferi, çapraz sübvansiyon, başka kaynaklardan gelen para, fon ve desteklerle bu hizmeti güç kazanmak ve rakiplerine karşı avantaj sağlamak amacıyla yapmak isteyen yapılara kapılarını ardına kadar açan, deniz ticaretinin kılavuzluk hizmetiyle ilişkili herhangi bir alanında faaliyet göstermediği için bağımsız ve tarafsız hizmet verebilecek teşkilatların ise yok olmalarına sebep olabilecek bir ihale usulüne karar verilmiştir. Başlayan ihalelerde hemen hemen tüm isteklilerin zararına tekliflere kadar yükselmesi, adeta bir zarar yarışına girmeleri, kılavuzluk hizmetinin geleceği için denizcilik sektöründe ciddi endişelere yol açmıştır. Sektör “İhale yöntemi ile hizmet verecek teşkilatın belirlenmesi kılavuzluk hizmetleri için uygun bir yöntem midir? Bu yöntem hizmetin özellikleri ve hukuki yapısı, emniyet ve standartların, hizmet kalitesinin korunması amacını sağlayabilir mi? Yüksek kamu payı vererek zararına çalışacak seviyelere ulaşıldığı durumunda kılavuz kaptanların özlük hakları ve hizmet kalitesinin bundan etkilenmemesi için ne yapılabilir?” sorularına cevap aramaktadır.
Kılavuzluk hizmetleri, emniyetin yanında, ülke ekonomisine de önemli katkılar sağlamaktadır. İhracat ve ithalatın büyük bölümü ve yurtiçi taşımacılığın önemli bir bölümü deniz yoluyla yapılmaktadır. Limanlarımızın emniyetli liman olarak tanımlanabilmesinin öncelikli şartlarından biri kılavuzluk hizmetleriyle sağlanan emniyetli ortamdır. Kılavuzluk teşkilatları genellikle devletten teşvik ve destek dahi beklemeyen, hizmetlerin devletçe kayıt altında tutulduğu, şeffaf ve takip edilebilir olduğu ve devlete önemli bir gelir kaynağı sağlayan vergi ve harçlarını ödeyen yapılardır. Buna rağmen, ulaşılabilen kaynaklardan bilindiği kadarıyla, 1980’li yıllardan beri bu hizmetlerin gelirlerinden, devlet tarafından ayrıca gayrisafi hasılat (brüt gelir) diğer bir ifadeyle ciro üzerinden “kamu payı” alınmaktadır.
Geçmişten Günümüze Kılavuzluk Hizmetlerinde “Kamu Payı” Uygulamaları:
Kamu payı tahsilatları, ilk uygulandığı yıllarda ve farklı dönemlerde, özellikle özel sektöre ilk kılavuzluk izinlerinin verildiğinde, önce idari taahhütnameler veya sözleşmelere dayalı yapılmıştır. Kamu payı, yasal zemin olarak, sırasıyla Bütçe Kanunu ile, daha sonra Kanun Hükmünde Kararname ile, daha sonra Cumhurbaşkanı Kararı ile tahsil edilmiştir. Yeni dönemde kamu payı Limanlar Kanunu’na eklenen madde ve bu kanuna uygun düzenlenen Yönetmelik ile düzenlenmiştir. Kamu payının bu Yönetmelik’e uygun olarak düzenlenen ihalelerde açık arttırmaya esas alınıp arttırılarak tahsil edilmesi yönünde süreç devam etmektedir.
Kamu payı tahsilatı konusunda, düzenlemenin ardından Anayasa Mahkemesi’nin vergi benzeri mali yükümlülükleri iptal kararlarıyla ilişkili olmaları bakımından 1990 Bütçe Kanunu yasal uygulamaya ilk önemli örnektir. 1989 yılında yürürlüğe giren 3595 sayılı 1990 Malî Yılı Bütçe Kanunu’nun 44. maddesinin (b) fıkrası ile getirilen düzenleme “Kılavuzluk ve römorkaj hizmeti vermekte olan kamu kurum ve özel kuruluşların bu hizmetlerden elde ettikleri aylık gayri safi hasılattan %6,5 oranında pay alınması” yönündeki hükmü içermektedir. İsmen kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinden alınan katkı payı olmasa da Bütçe Kanunu’nda aynı kapsamda değerlendirilebilecek vergi veya özel gelir benzeri mali hükümlere dayalı düzenlemeler Anayasa Mahkemesi kararı ile (E.1990/6, K.1990/17) 28.6.1990 tarihinde, Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Karar 5.9.1990 tarih ve 20626 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. İptal davasının konusu, 3595 sayılı 1990 Mali Yılı Bütçe Kanunu’nun 13, 16, 17, 60 ve 65. maddeleriydi. Bu maddeler “vergi benzeri veya özel gelir hükümleri” içermekteydi. Özellikle 60. madde vergi mükellefi gelirleri üzerine benzeri uygulamaları içeriyordu. Mahkeme, bu maddelerde yer alan hükümlerin düzenlemelerin Anayasa’nın ilgili maddeleri (2., 5., 7., 10., 13., 73., 127., 153., 161.) nezdinde iptal kararı vermiştir. Aynı kapsamda değerlendirilebilecek mali yükümlülük uygulamaları Anayasa’nın vergi yasallığı ilkesine (m.73), hukuk devleti (m.2) ve içtihat bağlayıcılığına (m.153) aykırı olduğu belirtilerek iptal edilmiştir. Benzer düzenlemeler bir Bütçe Kanunu ile mali yükümlülük getirmeye çalışmak anlamı taşıdığı için Anayasa’ya uygun bulunmamıştır.
Kamu payı, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararına rağmen bir sonraki Bütçe Kanunu’nda yine aynı oranla (%6,5) yer almıştır. 28.12.1990 tarih ve 20739 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 24.12.1990 tarih ve 3690 sayılı 1991 Mali Yılı Bütçe Kanunu’nun 4., 9., 10., 12., 24., 30., 31., 33., 34., 35., 36., 37., 38., 39., 40., 47., 48., 49., 50., 51., 52., 53., 58. ve 66. maddelerinin Anayasa’nın 161. maddesine aykırılığı nedeniyle Anayasa Mahkemesi’nde iptal davası açılmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin (E.1991/8, K.1992/5) 30.1.1992 tarihinde verdiği iptal kararı 16.6.1994 tarih ve 21962 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Kararın gerekçesinde, Mahkeme daha önceki E.1990/6 – K.1990/17 sayılı karara da atıfta bulunmuştur. 1990 yılı bütçesindeki aynı tür hükümlere yönelik önceki iptal kararı söz konusudur. Bu karar da benzer şekilde bütçe hükümlerinin iptali yönünde verilmiştir. Önceki yılın (1990) bütçe kanunundaki benzer hükmün Anayasa Mahkemesi tarafından daha önce iptal edilmiş olmasına rağmen, aynı hüküm 1991 bütçesine tekrar konmuştur. Mahkeme, bu tekrarın Anayasa’ya aykırı olduğunu belirterek iptal kararı vermiştir. Karar, doğrudan kamu payı tahsilatının bütçe kanunlarına eklenerek yapılamayacağı yönünde bir içtihat doğurmuştur. Bu içtihat, özellikle “vergi benzeri mali yükümlülüklerin bütçe kanunlarıyla getirilemeyeceği” yönündeki anayasa ilkeleri açısından kritik bir mihenk taşıdır.
Anayasa Mahkemesi’nin her iki kararında geçen en önemli tespit: “Vergi benzeri mali yükümlülüklerin düzenlenmesi bütçe kanunu yolu ile olamaz.” hükmüdür. Bu iki karar, yalnızca vergi benzeri mali yükümlülüklerin ancak kanunla konulabileceği ilkesini değil, aynı zamanda yürütmenin bu konuda keyfi düzenleme yapamayacağını da ortaya koymuştur. Kararlar, döner sermaye sisteminin hukuk devleti ilkesiyle çelişebilecek şekilde gelir yaratma aracı haline gelmesini de eleştirmiştir. Anayasa Mahkemesi kararlarına rağmen aynı uygulamanın sürdürülmesi, yasama ve yürütmenin mahkeme kararlarını dolanma çabası olarak yorumlanmıştır. İlk kez “yazılı mevzuata ilişkin” uygulamalar ve somut ve bağlayıcı iptal davaları bu dönemdedir. 1990 ve 1991 bütçelerine dair iptal davalarının içeriği daha çok genel bütçe bağlamıyla ilgilidir. İsim olarak kılavuzluk geçmese de fiilen bu kapsamda değerlendirilmiştir. Özellikle bütçeye kaynak oluşturacak bazı gelir paylaşım hükümleri iptal edilmiştir; bu hükümlerin içeriği açıkça “kılavuzluk hizmeti gelirleri” değil, genel bütçe gelirleri kapsamında olup somut olarak tanımlanmamıştır. Her iki kararda da kamu payı düzenlemesi bütçe hükümleri kapsamında ele alınmış; kılavuzluk hizmetlerine özgü bir uygulama net olarak belirtilmemiştir. Bu iptallere rağmen 1993-2001 yılları arasında uygulamaya taahhütnameler ve idari uygulamalarla fiilen devam edilmiştir.
Kılavuzluk hizmetlerinde kamu payı uygulamasına ilişkin daha sonraki yasal düzenleme 4726 sayılı 2002 Mali Yılı Bütçe Kanunu (22.12.2001 RG 24618-Mük.) Madde 56/b fıkrası: “(b) Kılavuzluk ve römorkaj hizmetleri vermekte olan kamu ve özel kurum ve kuruluşların bu hizmetlerden elde ettikleri aylık gayrisafi hasılattan %6,5 oranında pay alınır. Bu pay, en geç tahsil edildiği ayı takip eden ay sonuna kadar ilgili saymanlığa yatırılır. Yatırılan miktarın yarısı bütçenin (B) işaretli cetveline gelir kaydedilir. Diğer yarısı Denizcilik Müsteşarlığı’nın merkez ve taşra birimlerinin faaliyetlerinin gerektirdiği personel hariç her türlü harcamasında kullanmak üzere döner sermaye bütçesine aktarılır.” hükmüyle yürürlüğe girmiştir. Daha sonra kamu payı 4745 sayılı Kanun’un 7nci maddesi ile 7.2.2002 tarihinde “Denizcilik Müsteşarlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” isimli 491 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 8. maddesine olarak düzenlenmiştir. “Ek Madde 8 – (Ek: 7/2/2002, 4745/7. madde) Kılavuzluk ve römorkörcülük hizmeti vermekte olan kamu kurum ve özel kuruluşların, elde ettikleri aylık gayrisafi hasılattan %6,5 oranında pay alınır. Bu tutarın %10’a kadar artırılmasına veya %3’e kadar indirilmesine Bakanlar Kurulu yetkilidir. Bu pay, en geç tahsil edildiği ayı takip eden ay sonuna kadar ilgili saymanlığa yatırılır. Yatırılan miktarın yarısı … döner sermaye bütçesine aktarılır.” ifadesiyle %6,5 ile başlayan kamu payı için %3 ile %10 arasında belirleme yetkisini Bakanlar Kuruluna vermiştir.
Kamu payı uygulaması, Ek Madde 8 – (Ek: 7/2/2002, 4745/7. madde) düzenlemesinden sonra, yine itiraz ve davaya konu olmuştur. Aylık gayri safi hasılatının %6,5’luk kısmını ilgili saymanlığa yatırılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle Danıştay’da dava açılmıştır. Danıştay Onuncu Dairesi itiraz yoluna başvurarak itirazın konusu olan 12.12.2001 tarih ve 4726 sayılı “2002 Malî Yılı Bütçe Kanunu’nun 56. maddesinin (b) fıkrasının Anayasa’nın 87., 88., 161. ve 162. maddelerine aykırılığı iddiası ve 7.2.2002 tarih ve 4745 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle 491 sayılı KHK’ye eklenen Ek Madde 8’in Anayasa’nın 2., 10. ve 73. Maddelerine aykırılığı iddiası ile kılavuzluk ve römorkörcülük hizmeti veren şirketin 2001 ve 2002 yılları içinde elde ettiği aylık gayri safi hasılatının %6,5’luk kısmını yatırmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davayı, Anayasa’ya aykırılık bulunduğu kanısıyla Anayasa Mahkemesi’ne taşımıştır. Mahkeme, 491 KHK Ek Madde 8’in Ölçülülük, Yetki ve Anayasa’nın 2., 10. ve 73. maddelerine aykırılık teşkil etmediğine, oyçokluğuyla karar vermiştir (E.2003/9, K.2004/47, 1.4.2004, RG 05.11.2004/25634). Kararda o dönemde alınan %6,5 kamu payının ölçülülük ve yetki sınırları içinde kalındığı kanaati anlaşılıyor. “Peki daha sonra bu oranın %10, daha sonra %30 ve daha sonra Limanlar Kanunu’na eklenen ek madde ile %40’tan başlayan ihalelerle, ihale sonucunda %90’ların üzerine çıkması aynı ölçülülük ve yetki sınırları içinde değerlendirilebilir mi?” sorusu mevzuat ve uygulamalardaki daha sonraki gelişmeleri değerlendirirken dikkate alınmalıdır.
Daha sonraki dönem kamu payının %10 oranında tahsil edildiği 01.12.2018 – 30.06.2022 tarihleri arasındaki dönem olmuştur. 10.11.2018 tarihli ve 329 Sayılı Cumhurbaşkanı Kararı, 11.11.2018 tarih ve 30592 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak 01.12.2018’de yürürlüğe girmiş; kamu payı oranı %6,5’ten yeknesak %10’a yükseltilmiştir.
Bir sonraki artış döneminde, 01.07.2022 tarihinden günümüze kadar geçerli olan kamu payı uygulaması bölgelere göre düzenlenmiştir. 27.6.2022 tarihli ve 5755 Sayılı Cumhurbaşkanı Kararı, 28.06.2022 tarih ve 31880 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak 01.07.2022’de yürürlüğe girmiştir. Bölgesel farklılıkları dikkate alarak kamu payı oranları %10–%30 arasında esnekleştirilmiştir. Önceki 329 Sayılı Karar’ın yürürlükten kaldırılması ile, farklı hizmet sahalarındaki yoğunluk ve maliyet yapısı yasal olarak tanınmıştır. Bölge liman başkanlıklarına göre kamu payı; Aliağa, Ambarlı, Gemlik, İskenderun, Kocaeli, Mersin %30, Bandırma, Ceyhan, İzmir, Samsun, Tekirdağ, Tuzla, Yalova %25, Antalya, Çanakkale, İstanbul, Karadeniz Ereğli, Zonguldak ile Türk Boğazlarında %20 ve diğerlerinde %10 olarak belirlenmiştir.
Daha sonra açılan iptal davası (E.2018/118) sonucunda itiraz yoluna başvuran Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun (E.2020/100) başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesi (E.2018/118, K.2023/180, 26/10/2023, RG 27/2/2024/32473) kararında 10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 1 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi kapsamında yer alan 490. madde (2)(b)(3) hükmünün; “kılavuzluk ve römorkörcülük hizmeti veren kamu kurum ve özel kuruluşların aylık gayrisafi hasılatlarının belirli oranında kamu payı ödemelerini ve bu oranların artırılıp azaltılabilmesini düzenleyen kısımlarını” iptal etmiştir. Söz konusu hükümler, mali yükümlülük niteliğinde olup, verginin veya benzer mali yükümlülüklerin Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenlenemeyeceği (Anayasa m. 104/17) gerekçesiyle iptal edilmiştir. İlgili Anayasa Maddesi (104. madde / 17. fıkra) “Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri ile vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülük konulamaz.” ifadesiyle yasak alanı belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin E.2018/118, K.2023/180 sayılı iptal kararında, iptal gerekçesi yalnızca Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasının ikinci cümlesine aykırılık yönünden olmuştur. Mahkeme, bu nedenle yetki yönünden düzenlemeleri iptal etmiş; ölçülülük yönünden hiçbir inceleme yapmamıştır. İptal kararının ardından, 92024’te yürürlüğe giren 7519 sayılı Kanun’la (618 sayılı Limanlar Kanunu’na eklenen Ek Madde 1 ve Geçici Madde 1), kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinden alınan kamu payı düzenlemesi yeniden kanunla yürürlüğe konulmuştur.
Daha önce Anayasa Mahkemesi (E.2003/9, K.2004/47, 1.4.2004, RG 5.11.2004/25634) kararıyla, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmeti veren şirketlerin cirolarının %6,5’inin kamu payı olarak alınmasını Anayasa’ya uygunluk açısından değerlendiren karar metninde ölçülülük ilkesine doğrudan yer verilmiş ve “söz konusu oran, amaca ulaşmak bakımından ölçüsüz değildir” değerlendirmesi yapılmıştır. Anayasa Mahkemesi bugüne kadar bu denetimi yalnızca bu oranın %6,5 olduğu dönemde yapmıştır. Sonraki artışlar (%10, %30, 40 ve ihalelerle daha da yüksek oranlar) hiçbir ölçülülük denetimine tabi tutulmamıştır. 2023/180 Sayılı Kararda, sadece yetki yönünden değerlendirme yapılmış, içeriğe yani orana ilişkin hiçbir ölçülülük değerlendirmesi yapılmamıştır. Yeni uygulamada ise, 7519 sayılı Kanun ile getirilen ve Limanlar Kanunu’na eklenen Ek Madde 1 uyarınca kamu payı oranı “ihale sonucunda” belirlenmekte, teorik olarak %100’e ulaşabilecek oranlar da teklif edilebilmektedir. Ancak bu yeni yapıya ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi tarafından ölçülülük denetimi yapılmamıştır. Şu an yürürlükte olan kamu payı oranlarına dair ölçülülük bağlamında geçerli ve bağlayıcı bir içtihat bulunmamaktadır. 2004’te %6,5 oranı ölçülü bulunmuş olsa da sonraki kamu payı artışları, sadece oransal değil, sistemsel bir ölçüsüzlüğü gündeme getirmektedir. Yeni uygulamaların ölçülülük denetimi içeren Anayasa’ya uygunluk değerlendirmesi henüz yapılmamış olup, farklı liman bölgelerinde farklı uygulamalara neden olabilecek, aşırı kamu payı oranı teklifine dayanan sistemin sonucunda eşitlik ihlali oluşturması, keyfi ve rasyonel olmayan oran belirlemenin Anayasa’ya aykırılığı, kamu hizmetini üstlenen şirketlerin, hizmetin maliyet ve gelir yapısıyla orantısız şekilde kamuya kaynak aktarımına zorlanmaları, ölçülülük, eşitlik, mülkiyet hakkı, serbest girişim ve kamu hizmeti yükümlülükleriyle bağdaşma durumu gibi konuları içeren acil bir anayasal değerlendirme gerekmektedir. 11.2.2025’te yayımlanan yeni yönetmeliğe karşı açılan iptal başvurusunda dile getirilen ölçülülük argümanları olsa da bu başvuru henüz karara bağlanmamıştır.
İlk uygulamayı takip eden mevzuat değişiklikleriyle %6,5 kamu payı ile başlayan ve daha sonra %10 ve ardından uygulamadaki %30’a varan kamu payları yetki dayanakları sağlanmış oldu. 2024’te 618 sayılı Limanlar Kanunu’na eklenen Ek Madde 1’de ve yine aynı madde uyarınca çıkarılan 2025 tarihli Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelik ile ihalelere başlangıç oluşturan %40’a varan ve ihaleler sonrasında üst sınırı olmayan %70, 80, 90 hatta %100’e varabilecek yeni yetki sınırları sağlanmış oldu. Fakat Anayasa Mahkemesi’nin 2004 kararında üzerinde durduğu bir diğer kriter olan ölçülülük sınırları içinde değerlendirildiğinde bu seviyelere yükselen kamu payı uygulaması hala uygun, makul ve kabul edilebilir sınırlar içinde değerlendirilebilmesi mümkün görülmemektedir.
Ölçülülük İlkesi ve Hukuki Çerçevesi:
Ölçülülük ilkesi hukuk devletinin temel taşlarından biridir ve yargı denetiminde sıkça başvurulur. Türk hukukunda Anayasa Mahkemesi, Danıştay ve AİHM içtihatları bu ilkenin somutlaştırılmasında önemli rol oynar. Anayasamızın 13. maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8-11. maddeleri ile ulusal ve uluslararası çok sayıda ve yaygın hukuki mevzuat, içtihat, usul ve uygulamalarda ölçülülük ilkesi yer alır.
Ölçülülük ilkesinin dört ana dayanağı vardır. Bunlar “amaç, uygunluk, gereklilik ve orantılılık” ölçütleridir. Ölçülülük bu ölçütlere göre değerlendirilir.
“Amaç”, bir hüküm, karar veya uygulamanın ölçülü kabul edilebilmesi için ilk ölçüttür. “Amaç” ölçütü emniyet, sürdürülebilirlik ve kamu çıkarı açısından değerlendirilir. Örneğin bir üst sınır gözetmeksizin yüksek kamu payı hedeflenmesi seyir ve manevra emniyetine yönelik önlemlerin alınmasında ve emniyet standartlarının korunmasında riskler oluşturuyorsa, amaç emniyet yönünden değerlendirilerek ölçülülük ilkesine uyulmadığına hükmedilebilir. Yüksek kamu payı nedeniyle, başka kaynaklardan kar transferi veya fonlama yapamayan, zarar noktasında hizmet veremeyecek, verirse iflas edecek bağımsız ve tarafsız yapıların varlıklarını sürdürebilmelerine imkân yoksa, “amaç” ölçütü sürdürülebilirlik yönünden değerlendirilerek ölçülülük ilkesine uyulmadığına hükmedilebilir. Yüksek kamu payı ilk bakışta devletin artan geliri gibi görülse de emniyet ve hizmet kalitesini etkileyebilecek, gerekli yatırım ve harcamaların hakkıyla yapılamadığı, zararına verilen hizmetlerin kıyı ve limanlarımızın can, mal ve çevre emniyetine ilişkin riskler oluşturması durumunda, amaç kamu çıkarı yönünden değerlendirilerek ölçülülük ilkesine uyulmadığına hükmedilebilir.
“Uygunluk” ölçülülük ilkesi için diğer bir ölçüttür. Uygunluk, edimin amaca uygunluğu, örneğin kamu payının gelir kaynağına katkıda bulunması açısından değerlendirilir. Kılavuzluk hizmetinin tüm yatırım ve harcamalarını sağlayan yapının tek yönlü bir katkı olan kamu payını sağlaması, fakat bu gelirden herhangi bir destek, yardım, teşvik ve benzeri katkının gelirin kaynağı olan kılavuz kaptanlar ve kılavuzluk teşkilatlarına harcanmıyor olması durumunda, uygunluk değerlendirilerek ölçülülük ilkesine uyulmadığına hükmedilebilir.
“Gereklilik” ölçülülük ilkesi değerlendirilirken dikkate alınması gereken bir diğer ölçüttür. Gereklilik, daha hafif bir önlemin, uygulamanın, edimin yeterli olup olmaması açısından değerlendirilir. Bir diğer ifadeyle amacı gerçekleştirmek için en az sınırlayıcı seçeneğin tercih edilmesi, yani gereğinin gereği kadar belirlenip uygulanmasına uyulup uyulmadığı değerlendirilmelidir. Örneğin kılavuzluk hizmetleri kazançlarından kamu payı alınması, hiç alınmadığı dönemler ve daha düşük kamu payı alındığı dönemlerdeki uygulamalarla kıyaslandığında bu tahsilat miktarı olmazsa olmaz olarak tanımlanamadığı takdirde, gereklilik değerlendirilerek ölçülülük ilkesine uyulmadığına hükmedilebilir.
“Orantılılık” veya diğer bir ifadeyle “denge”, ölçülülük ilkesinin değerlendirilmesinde dikkate alınması gereken ölçütlerden bir diğeridir. Orantılılık, hakka müdahalenin, toplumsal faydayla dengelenmesi açısından değerlendirilir. Diğer bir ifadeyle, müdahalenin faydasıyla, maruz kalanın zararı arasında bir denge öngörülür. Örneğin, kılavuzluk hizmetleri kazançlarından kamu payı alınmasıyla elde edilen fayda ile, bu payı ödeyenin kayıp ve zararı kıyaslanabilir. Fayda ve zararın doğrudan ve dolaylı etkileri de değerlendirilmelidir. Zararın kılavuzluk hizmeti veren teşkilatla sınırlı kalmayıp, denizlerimiz, kıyı ve limanlarımız ile boğazlarımız ve diğer su yollarımızda can, mal, çevre emniyetini, eğitim ve yatırımları riske sokabilecek, hizmetin aksaması, yavaşlaması veya hizmet kalitesinin düşmesine neden olacak seviyelere gelmesi mümkündür. Hatta bu zararın dolaylı etki ile ulaştırma ve ticaretimizi, ihracat ve ithalatımızı, ülke ekonomisini etkileyebilecek seviyeye ulaşabileceği de akıldan çıkarılmamalıdır. Bu kapsamda ter türlü ve farklı seviyelerdeki zararların tespiti ile elde edilen faydanın ise, buna değecek önemli kazanımlar oluşturup oluşturmadığının tespiti gerekir. Fayda ve zarar kıyaslandığında, şayet zarar faydadan büyükse, orantılılık değerlendirilerek ölçülülük ilkesine uyulmadığına hükmedilebilir.
Sonuç ve Öneriler:
Özetle, Anayasa Mahkemesi’nin 491 KHK Ek Madde 8’in “Ölçülülük” sınırları içinde değerlendirdiği (E.2003/9, K.2004/47, 1.4.2004, RG 5.11.2004/25634) kararda o dönemdeki mevcut uygulamayla tahsil edilen %6,5 kamu payının ötesinde ilgili maddenin Bakanlar Kurulu yetki sınırları içinde tanımlandığı için %3 – %10 bandında yapılan bir artışın da tanımlı olduğu, bu nedenle kamu payının %10 oranında tahsil edildiği (01.12.2018 – 30.06.2022) tarihleri arasındaki dönemin de aynı sınırlar içinde olduğu kabul edilebilir. 10.11.2018 tarihli ve 329 Sayılı Cumhurbaşkanı Kararı, 11.11.2018 tarih ve 30592 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak 01.12.2018’de yürürlüğe girdi ve kamu payı oranı %6,5’ten %10’a yükseltildi. 329 numaralı bu kararla Anayasa Mahkemesi değerlendirmesi kriterleri kapsamında olduğu kabul edilebilecek %3 – %10 bandının en üst sınırı olan %10 kamu payı yeknesak bir oran olarak kabul edilmiş oldu. 2022 yılında 5755 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile, günümüze kadar devam eden uygulamada, kamu payının bölgesel esnekliklerle %30’a varan oranlara yükseltilmesi ve devamında 2024’te 618 sayılı Limanlar Kanun’una eklenen Ek Madde 1’de ve yine aynı madde uyarınca çıkarılan 2025 tarihli Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelik ile ihalelere başlangıç oluşturan %40’a varan ve ihaleler sonrasında üst sınır olmadığı için mezat usulü istenildiği gibi arttırılarak %70, 80, 90 hatta %100’e varabilecek kamu payı tahsilatları için yeni yetki sınırları belirlenmiş oldu. Fakat bu artış sürecinin başlangıcı hariç geldiği seviyelere kadar olan artış adımları için ölçülülük değerlendirilmesi neden yapılmamıştır? Ayrıca yeni bir vergi türü gibi düşünülen kamu payı hangi nedenle ve nasıl sıfırdan %6,5’a, %6,5’tan %10’a, %10’dan %30’a yükseltilmiş ve eşit uygulamadan bölgelere göre farklılıklara neden geçilmiştir? %40 varan oranlarla başlayan ihalelerle neredeyse %100’e varan artışlar nasıl ortaya çıkmıştır? Bundan sonra ülke menfaatlerini, hizmet verimliliğini, can, mal ve çevre emniyetini hedefleyen çözüm ve gelişmeleri sağlamak için öncelikle bu sorulara doğru cevapları vermek faydalı olabilir.
Zaman içinde artan kamu payı, en sonunda mezat yöntemine esas alınmıştır. İhaleler ile artan ve farklılaşan kamu payı rekorları oluşturulmaktadır. Bu sistemin oluşturduğu somut maliyetlerle zararına çalışma riski ortaya çıkmaktadır. Yasal bir üst tavan olmadığı için katılımcılar dilediğince teklif verebilmektedirler. Kılavuzluk hizmetlerinde oluşan yeni somut maliyetler ile “zararına çalışma” riski yükselmektedir. Bu risk uzun vadede kamu hizmetinin sürekliliğini tehdit edebilir. Vergi genellikle kârdan ödenir, bu nedenle zarar durumunda ödenmez. Vergi benzeri bir kesinti olan kamu payı ise cirodan ödendiği için zarar durumunda bile aynı oranda ödenir. Bu nedenle oluşabilecek zarar durumunda öncelikle her türlü araştırma-geliştirme, eğitim harcamaları ve yatırımları aksayacağı gerçeğinin de dikkate alınması gerekmektedir. Zarara ve teşkilatların yok olmasına, hizmetin, deneyim ve sürekliliğin yitirilmesine yol açabilecek oranlar ölçülülüğün, dar anlamda “müdahalenin hakkaniyetle dengesinin” yıkıldığı noktadır. Bir norm denetimiyle 491 KHK bandının hala bağlayıcı olup olmadığını, 2022 kararının ölçülülük gerekçesi, mezat ile oluşan aşırı teklifler bakımından hukuki netlik sağlanmalıdır. Aksi takdirde uygulamada hem yetki aşımları hem de kamu hizmetinin devamlılığı riske girer. İhale usulünde en yüksek kamu payını teklif eden teşkilatın seçilmesi teknik olarak bir seçim mekanizması sunsa da kılavuzluk hizmetlerinin kamu çıkarları ve emniyet odaklı niteliğiyle tam örtüşmeyebilir.
Kamu payı odaklı bir ihale, “en yüksek kamu payı” hesabı yapar; oysa kılavuzlukta can, mal emniyeti ve uluslararası emniyet standartları fiyatın ötesinde kritiktir. Teknik/işletme yeterliliği, uygun vasıf ve sayıda personel temini, emniyetli çalışma usulleri, uygun altyapı, 7/24 hazır bulunuş gibi kriterler ihale puanlamasına katılmazsa, sonradan maliyet kısmak adına emniyet prosedürleri gevşetilebilir. Kamu payının vergi benzeri bir tahsilat olmasına rağmen, kardan değil de cirodan alınması ayrı bir risk unsuru oluşturmaktadır. Kazanç esaslı ihalelerde en yüksek oranlara çıkılsa da tahsilat kazancın oluşmasına bağlıdır. Brüt kazançtan tahsilat oranları üzerinden yapılan ihalelerde ise açık arttırma yarışında zarar seviyelerine ulaşılabilir. İdare, cirodan alınacak pay için bir üst oran, sınır belirlemediği için iflas riskini gidermek mümkün değildir. Kılavuz kaptanlar için herhangi bir maaş garantisi veya ücret havuzu oluşturulması, asgari maaş, fazla mesai, izin süreleri gibi alt sınırlar belirlenmesi gibi herhangi bir koruyucu önlem olmaması özlük haklarının zarar görmesine, çalışanların sayı ve vasıflarının asgaride tutulmasına, yorgunluk, emniyet zaaflarına ve kazalara yol açabilir. Uluslararası Standartlar, Uluslararası Denizcilik Örgütü’nün (IMO) Resolution A.960(23) ve ISO 9001 kalite yönetim gereklilikleri, “havuz temelli maaş” ve “SLA” (Hizmet Düzeyi Sözleşmesi) modelini destekler. Hizmet verecek yapının seçilmesinde çok kriterli puanlama gerekir. Sadece fiyat değil; personel kalifikasyonu, denetim geçmişi ve kaza kayıtları da puanlamaya dahil edilebilir. Finansal ve ticari baskıların ve çıkar çatışmasının önüne geçmeye yönelik önlemler alınmalıdır. Özellikle deneyim ve sürekliliğin önemli olduğu hizmetlerde deneyimli çalışanların yerine yenilerinin yetiştirilmesinin yeterli bir seçenek olarak sunulması, işsizliğe, deneyim eksikliğine, kurumsal ve mesleki hafızaların korunması ve nesiller arası gelişerek intikalinin zarar görmesine neden olur. Çalışan haklarının zarar görmesi, deneyim ve sürekliliğin yok olmasına ve emniyet zaaflarına neden olur. Bu nedenle hiçbir aşamasında rekabete konu olmaması gereken kılavuzluk hizmetlerinin hizmete isteklilerin tespitinde liyakat yerine rekabete dayalı ihale sisteminin uygun olup olmadığı tekrar değerlendirilmelidir.
Yeni bir hizmet modeli oluşturmak mevcut birikim ve tecrübeyi yok etmemeli, tersine destekleyip geliştirmelidir. Son otuz yıldır hizmet veren teşkilatların lehine bir puanlama usulüyle hizmetlerini sürdürebilmeleri sağlanmalıdır. Kamu payı uygulamasında ölçülülük değerlendirmesiyle bir üst sınır konulmalıdır. Mevcut durumda, kamu payının ihalelerde, kanun gereği arttırmaya esas alınması nedeniyle, üst sınıra birden çok isteklinin ulaşması durumunda deneyim, altyapı, kılavuz kaptan sayısı, ulusal ve uluslararası kriterlere uygun hizmet yapısı, bağımsızlık ve tarafsızlık, ülkenin kabotaj çıkarlarına uygunluk gibi çok sayıda unsur göz önünde bulundurulmalıdır. Bu kriterlere uymayan yapıların taşeron yapılarla ortaya çıkıp dolaylı uygunluk sağlamalarına karşı önlemler alınmalıdır. Kılavuzluk hizmetleri yapısı gereği, gemilerin köprüüstünde verilen ve geminin emniyetli seyir ve manevrasını sağlamaya yönelik hizmetlerdir. Bu nedenle bu hizmetin olmazsa olmaz koşulu uygun vasıflarda, yetişmiş, yetkili kılavuz kaptanlardır. Denizde emniyetin sağlanması için hizmet veren kılavuz kaptanların korunması ve desteklenmesi, bu amaçla, bu konudaki her düzenlemede mesleğin ulusal düzeyde temsilcisi ve yegâne meslek örgütü olan Türk Kılavuz Kaptanlar Derneği’nin görüşlerinin dikkate alınması mesleğin, verilen hizmetin, diğer tüm paydaşlarıyla denizcilik sektörünün ve ülkemizin menfaatine olacaktır.
Sonuç olarak, kamu payı uygulamasının ölçülü olamayan oranlarda tahsilatı ülke çıkarları açısından birçok risk ve sakınca oluşturabilir. Kılavuzluk hizmetinin kalitesi ve sürdürülebilirliği, hizmetin tarafsız ve bağımsız olması, kılavuz kaptanların özlük hakları, seyir, can, mal ve çevre emniyeti riske sokulmamalıdır. Kılavuzluk hizmetlerindeki mevcut birikim ve deneyim korunup desteklenmelidir. Taşeronlaşmaya, başka çıkarlara bağımlı ve taraflı yapılarca, bu çıkarların hizmet kalitesinin önüne geçirilmesine, hukukun da gereği olarak, fırsat verilmemelidir. Ülkemizin denizcilik çıkarları koruma amacından ödün vermeden, var olan birikim, deneyim ve değerleri koruyan ve geliştiren yöntem ve uygulamalar korunmalı ve geliştirilmelidir.
Avukat Taylan Kılıç/ İstanbul 1 Nolu Barosu- 48339
